裁判摘要：股东的股东是公司母公司的股东，其提出维护子公司利益的股东代表诉讼，缺乏法律依据。
一、基本案情
新佰益（香港）投资有限公司[NewPi（HongKong）InvestmentCo，Ltd.]（以下简称新佰益公司）系在中国香港注册的有限公司，是山风（巴巴多斯）有限公司（以下简称山风公司）唯一股东，山风公司经批准独资设立北京中天宏业房地产咨询有限责任公司（以下简称中天公司）。年3月，金×英由山风公司委派为中天公司董事，金×英被聘任为总经理，任期为三年。
新佰益公司诉称，金×英在任期届满后未能继续获得合法有效授权，且在中天公司法人治理结构出现重大变故的情况下，始终违法把持中天公司的印鉴、证照等经营手续，并借此控制中天公司并进行经营活动，违法对中天公司所有的中汇广场对外出租，甚至意欲转让，严重侵害了中天公司合法权益。请求：1.金×英立即停止侵权，不得以中天公司名义对外从事任何活动，不得对中天公司所有的中汇广场及其它财产作任何处置；2.金×英交回中天公司公章、法定代表人章、财务专用章、合同专用章、银行预留印鉴、公司证照及账簿；3.金×英向中天公司赔偿自年9月至今的损失1.1亿元人民币。
一审法院以新佰益公司与本案并没有直接利害关系，其提起的诉讼不符合民事诉讼起诉条件为由，裁定不予受理新佰益公司的起诉。
二、裁判要点
最高人民法院（）最高法民终号新佰益（香港）投资有限公司与公司有关的纠纷案民事裁定书认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条的规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行*法规或者公司章程的规定，给公司造成损失以及他人侵犯公司合法权益给公司造成损失时，符合法定条件的股东有权提起股东代表诉讼。新佰益公司认为中天公司原高级管理人员侵害中天公司权益，并以维护中天公司利益为目的提起本案诉讼。山风公司作为中天公司的唯一股东，在中天公司合法权益受到董事、监事、高级管理人员或他人侵害而中天公司怠于提起诉讼的情况下，有权依据上述法律规定以中天公司股东身份提起股东代表诉讼。本案中，新佰益公司系山风公司的股东，并非中天公司的股东，其提起维护中天公司利益的股东代表诉讼，缺乏法律依据。
《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行*法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”该条规定了股东提起直接诉讼的权利。如中天公司董事、高级管理人员存在上述法定情形，山风公司作为中天公司股东可以依据该条向人民法院提起诉讼。新佰益公司并非中天公司股东，其依据上述规定就中天公司董事、高级管理人员损害股东利益之行为提起诉讼亦没有法律依据。
股东向公司完成出资成为公司股东后即享有公司股权，股东人格和财产与公司的人格与财产相互分离、各自独立。新佰益公司起诉认为中天公司的权益受到侵害，并请求侵害者向中天公司承担责任，其并非诉因涉及的民事法律关系之一方主体，与本案不存在直接的利害关系。新佰益公司关于中天公司是新佰益公司唯一和全部的资产权益所在，中天公司利益受损势必使新佰益公司权益受损，因而新佰益公司与本案有直接利害关系的上诉主张不能成立，本院不予支持。
三、野莽简评
作为母公司股东的小股东能否为了子公司的利益，在实际控制人控制的母公司不提起股东代表诉讼的情况下提起股东代表诉讼，实践中存在争议。《最高人民法院公报》年11期所刊载的最高人民法院（）民四终字第15号林承恩与李江山等损害公司利益纠纷案民事判决裁判摘要指出，本案系香港股东代表香港公司向另一香港股东及他人提起的损害公司利益之诉。原告提起诉讼的基点是认为另一香港股东利用实际控制香港公司及该公司在内地设立的全资子公司等机会，伙同他人采取非正当手段，剥夺了本属于香港公司的商业机会，从而损害了香港公司及其作为股东的合法权益。似承认股东的股东股东代表诉讼的诉权，但本案则明确予以否定。最高人民法院在（）最高法民终号广东南博教育投资有限公司LEILieYingLimited损害公司利益责任纠纷二审民事裁定书亦指出，本案中，广东南博公司与LEILieYingLimited均为猎鹰实业公司的股东，而非涉外经济学院的举办者（猎鹰实业公司），故广东南博公司无权依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定代表涉外经济学院提起股东代表诉讼。因此，一审法院以广东南博公司作为本案原告的主体身份不适格为由，裁定驳回其起诉，并无不当。如广东南博公司认为猎鹰实业公司作为涉外经济学院的举办者，对于其股东LEILieYingLimited的相关行为导致猎鹰实业公司遭受损失，进而致使广东南博公司遭受损失，其未采取措施而存在过错，可以猎鹰实业公司股东的身份，依照《中华人民共和国公司法》等法律法规及相关司法解释的有关规定，依法向猎鹰实业公司主张权利。
而支持的案例中，则分两种情况：一是支持母公司的股东以自己的名义为子公司利益提起股东代表诉讼。例如，陕西省高级人民法院（）陕民终号海航酒店控股集团有限公司与赵小海、陕西海航海盛投资有限公司、陕西皇城海航酒店有限公司损害公司利益责任纠纷二审民事判决书认为，依照《中华人共和国公司法》第一百五十一条规定，公司董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行*法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，或者他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东，在履行了相关前置程序后，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。在母公司对子公司形成绝对资本控制的情形下，母公司的股东为了子公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，亦不违反《中华人共和国公司法》规定。在本案中，海航投资公司系皇城酒店公司的唯一股东，海航投资公司是母公司、皇城酒店公司是子公司，海航投资公司与皇城酒店公司之间形成了绝对的资本控制关系。在海航投资公司内部，海航控股公司持有其60%股权，赵小海系持有其40%股权的股东。赵小海于年1月24日致函海航投资公司监事会并主席（召集人）王成华，请求海航投资公司监事会诉请侵害公司利益的股东即海航控股公司承担损失赔偿责任，但海航投资公司监事会在收到该请求后三十日内并未作为皇城酒店公司股东向海航控股公司提起该诉讼，此时否定赵小海作为海航投资公司股东提起本案诉讼的原告主体资格，则无法保护皇城酒店公司的利益，进而导致海航投资公司利益受损，亦与《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的立法本意相悖。故赵小海作为原告提起本案损害公司利益责任纠纷诉讼主体适格。一是支持母公司的股东以母公司名义为子公司利益提起股东代表诉讼。例如，南京市中级人民法院（）苏01民终号上南京兆润投资发展有限公司（以下简称兆润公司）、王怀林因与被上诉人王有斌，原审被告南京广厦（集团）万杰置业有限公司（以下简称万杰公司）损害公司利益责任纠纷一案本院认为，本案中，乔俊作为兆润公司股东，与本案具有诉的利益，但无法通过正常的表决程序推动由王有斌代表兆润公司提起公司法第一百五十一条规定的诉讼以维护万杰公司利益，本院结合本案具体情况及号案件审理情况，认定乔俊有权以监事的身份代表兆润公司，以兆润公司的名义对损害万杰公司利益的行为提起股东代表诉讼。
（“公司”是否包含全资子公司）征求意见稿中草拟了理论上所称的“双重派生诉讼/代表诉讼”的制度。如果全资子公司董事、监事和高管人员有违反《公司法》第条规定的对公司的忠实义务，全资子公司的股东应为母公司，而此时母公司的董事和高管人员可能怠于作为，从而间接造成全资子公司对母公司股东的利益损害而无法提供救济的情形。针对此种情形，应允许母公司的股东针对子公司的董事、高管人员的过失提起派生诉讼，并比照现有的股东代表诉讼的程序要求有所放松，例如，无须履行同时向母子公司做出请求的双重前置程序。
支持意见认为，在我国的公司实践中，子公司的董事和高管人员常常属于母公司的中层高管人员，亦通常由母公司指派甚至任命，受到母公司的董事和高管人员的命令控制。一旦股东需要单独针对子公司提起诉讼，而不是通过母公司的董事和高管人员去间接纠正，通常意味着母公司的董事和高管人员处于失职或者懈怠状态。因此，“双重派生诉讼/代表诉讼”的机制设计具有现实意义。
反对的理由是，扩大适用会造成对现行公司法的较大突破:其一，只有在穷尽所有救济手段仍无法保护适格当事人时，司法实践才可启动“例外原则”进行个案突破。市场主体在商业活动中可能透过多层次的投资结构从事商业活动，只要每一层次的投资结构选择的都是公司这种组织形式，那么，每一层级的公司作为独立的法人人格都应该被尊重。在没有出现法人人格否认的情形下，司法实践不应轻易否定这种多层次的投资结构安排，否则不仅违背公司法立法初衷，而且会给公司法的实践带来混乱。母子公司何时会被合并看待，完全置于法官的自由裁量之下。其二，《公司法》第条明确规定只有“有限责任公司的股东才提起代表诉讼。从该规定本身而言，没有授权股东的股东可以“穿透”行使这个权利，公司法没有规定诸如公司的实际控制人、间接股东可以行使这个权利。其三，与其赋予公司少数股东的“穿透效力，不如逐渐强调董事的责任。如果母公司董事尽职尽责追究侵犯全资子公司权益的第三人的责任，那么，母公司少数股东的权益就不会得到减损司法解释作为法院统一裁判制度的司法性文件，确实不宜对既有法律作出突破性的规定，因而“双重派生诉讼/代表诉讼”的条文在最终稿中被予删除。[1]
[1]杜万华主编，最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院公司法司法解释（四）理解与适用》，人民法院出版社年版，第页~页。
作者/来源：野莽苍狂
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